A promulgação do chamado Novo Código de Processo Civil de 2015 (cuja designação de ‘novo’ subsiste por mero apego terminológico da praxe), inaugurou no direito brasileiro um movimento de desjudicialização que, convém dizer sem rodeios, nasceu menos de vocação reformista genuína e mais da constatação óbvia de que o Judiciário brasileiro simplesmente não dá conta do volume de litígios que ele mesmo insiste em atrair. O art. 1.071 do CPC/2015 inseriu na Lei de Registros Públicos (Lei nº 6.015/73) o art. 216-A, autorizando o reconhecimento extrajudicial da usucapião diretamente perante o cartório de registro de imóveis da circunscrição em que situado o bem. É, na prática, uma transferência de competência disfarçada de inovação: tira-se do juiz aquilo que nunca deveria ter exigido sua toga em primeiro lugar, id est, a constatação consensual de um fato. O procedimento foi depois disciplinado pelo Provimento nº 65/2017 do CNJ, hoje consolidado no Provimento nº 149/2023, e recebeu ajustes pontuais da Lei nº 13.465/2017.

É essencial fixar, de início, o fundamento que rege a relação entre as duas vias: o próprio caput do art. 216-A da LRP estabelece que o procedimento extrajudicial é admitido sem prejuízo da via jurisdicional. Assim, é possível observar que não advém qualquer subsidiariedade ou hierarquia entre os caminhos, na verdade a via extrajudicial constitui faculdade do interessado, e não etapa obrigatória prévia ao ajuizamento da ação. O Superior Tribunal de Justiça confirmou essa leitura no REsp 1.824.133/RJ, de relatoria do Ministro Paulo de Tarso Sanseverino, ao assentar que o ajuizamento da ação de usucapião independe de prévio requerimento administrativo, cabendo à parte optar livremente pela via que reputar mais adequada ao seu caso concreto.

A opção legislativa pela desjudicialização não pode ser dissociada do arcabouço constitucional que informa a usucapião. Os arts. 183 e 191 da Constituição Federal, ao disciplinar, respectivamente, a usucapião especial urbana e a usucapião especial rural revelam que o instituto não é mera regra de direito privado, mas instrumento de concretização da função social da propriedade (art. 5º, XXIII, e art. 170, III, CF) e do direito social à moradia (art. 6º, CF). Nesse sentido, a criação de via extrajudicial mais célere não é só medida de gestão processual, mas na verdade mecanismo de efetivação do acesso à justiça compreendido em sua acepção material em tese. Por outro lado, raramente se traduz em celeridade real para quem mais precisa dele: aquele que é o possuidor de baixa renda, sem recursos para arcar com ata notarial, memorial descritivo e honorários advocatícios, frequentemente mais excluído da via extrajudicial “simplificada” do que o proprietário que já dispõe de estrutura para reunir a documentação exigida. A desjudicialização, nesse sentido, resolve o problema do Judiciário assoberbado sem necessariamente resolver o problema do cidadão que a norma diz proteger.

A via extrajudicial pressupõe, essencialmente, ausência de litígio. A petição, instruída na forma do art. 319 do CPC, deve vir acompanhada de ata notarial, planta e memorial descritivo, e anuência expressa dos titulares registrais e confrontantes. Aqui está o ponto que a literatura entusiasta do texto original do CPC/2015 tinha toda a razão em criticar, mas que hoje já não se sustenta, e é preciso reconhecer isso sem meio-termo. Na redação primitiva do art. 216-A da LRP, o silêncio do titular registral ou do confinante notificado era interpretado como discordância, o que praticamente inviabilizava a via extrajudicial: bastava um proprietário desaparecido ou um herdeiro não localizado para que o procedimento emperrasse por completo. A Lei nº 13.465/2017, contudo, corrigiu essa distorção ao alterar o §2º do art. 216-A e introduzir o §13, invertendo a lógica: notificado o titular de direito real sobre o imóvel usucapiendo ou sobre imóvel confinante, e transcorrido o prazo de quinze dias sem manifestação expressa, o silêncio passa a ser interpretado como concordância.

A definição da via mais adequada deve considerar, fundamentalmente, três variáveis. A primeira é a a) existência ou probabilidade de litígio: havendo dissenso de confrontante, herdeiro não localizado ou indício de contestação por parte de terceiro, a via extrajudicial tende a se frustrar em fase intermediária, tornando mais eficiente o ajuizamento direto da ação, que comporta desde logo instrução contenciosa e, se necessário, citação por edital. A segunda variável é b) a completude da prova documental pré-constituída: a via extrajudicial exige documentação robusta e consensual desde o requerimento inicial, ao passo que a via judicial permite a produção de prova ao longo da instrução processual, inclusive testemunhal, sendo mais adequada a casos em que a prova da posse ainda depende de atividade probatória a ser desenvolvida em contraditório.

A terceira variável é d) de ordem temporal e econômica. A via extrajudicial, quando bem-sucedida, tende a ser sensivelmente mais célere e menos onerosa, por prescindir da tramitação processual perante o Judiciário. Todavia, a ausência de consenso pode gerar dupla tramitação, o que significa que surge um requerimento extrajudicial frustrado e a subsequente ação judicial, hipótese em que a análise prévia de viabilidade se revela decisiva para evitar dispêndio de tempo e recursos com procedimento fadado à remessa judicial.

A jurisprudência do STJ também é relevante para a análise de viabilidade quanto ao mérito da pretensão aquisitiva, independentemente da via escolhida. No REsp 1.361.226/RJ, de relatoria do Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, fixou-se que o prazo aquisitivo pode se completar no curso da própria ação, cabendo ao magistrado reconhecer o fato constitutivo superveniente, em atenção ao princípio jura novit curia e ao Enunciado 497 da V Jornada de Direito Civil — entendimento que reforça a natureza dinâmica da prescrição aquisitiva e que deve ser sopesado na análise de viabilidade, sobretudo quando o prazo legal se completa em momento próximo ao do requerimento.

Nesse sentido, o verdadeiro mérito do art. 1.071 do CPC/2015 não está em ter criado uma alternativa burocrática à ação de usucapião, mas em ter devolvido à sociedade a possibilidade de regularizar a propriedade com a velocidade que a função social do bem, ao passo em que o próprio texto constitucional, sempre exigiram. A escolha pela via extrajudicial, longe de ser aposta arriscada, deve ser a primeira hipótese a se testar em qualquer análise de viabilidade séria: onde houver consenso, ela é hoje o caminho mais fiel ao espírito da norma e ao interesse do próprio usucapiente.